目前PPP項目正如火如荼地進行著，隨著項目落地數(shù)量越來越多，PPP項目在招商階段出現(xiàn)的問題也不斷地暴露出來，PPP項目中施工總承包是否需要進行二次招標(biāo)？就是其中之一，這也是政府方和社會資本都非常關(guān)注的問題。那么PPP項目中施工總承包是否需要進行二次招標(biāo)？PPP項目中施工總承包不招標(biāo)將如何操作？如何規(guī)避PPP項目中施工總承包二次招標(biāo)風(fēng)險？

1 PPP項目中施工總承包二次招標(biāo)的影響

PPP項目中的施工總承包是PPP項目社會資本的核心利益之一。PPP項目社會資本主要有投融資方（以下簡稱投資人）、施工總承包方和運營方。施工總承包方參與PPP項目，主要目的在于獲取PPP項目中的施工總承包權(quán)。投資人也很關(guān)注PPP項目的施工總承包權(quán)，因為只有獲取施工總承包權(quán)，才可能從施工總承包方那里獲取一份收益以補貼其在投融資部分可能存在的虧損。所以含施工總承包的PPP項目更受社會資本的青睞。目前PPP項目主要以新建和改建的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)為主，社會資本如何獲取PPP項目中的施工總承包權(quán)是PPP項目的重要問題。

施工總承包方作為社會資本之一參與PPP項目能夠合法獲取PPP項目的施工總承包方權(quán)嗎？在PPP項目的采購文件及PPP合同條件中通常規(guī)定：“本項目采用項目投資人和施工總承包一體化招標(biāo)模式，即政府方通過PPP項目招標(biāo)，確定項目投資人和施工總承包方”。但這樣的規(guī)定及約定有法律依據(jù)嗎？

如果PPP項目投資人及施工總承包方一次性完成采購的做法缺乏法律依據(jù)，會導(dǎo)致社會資本無法獲取PPP項目的施工總承包方權(quán)，在PPP社會資本采購?fù)瓿珊螅椖抗?/span>（SPV）還要進行施工總承包的二次招標(biāo)，如項目公司（SPV）不進行二次招標(biāo)將對PPP項目產(chǎn)生如下影響：

（1）工程施工拖延和停滯。依據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》第四條規(guī)定，“按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程沒有招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)的工程沒有公開招標(biāo)……所確定的施工企業(yè)無效”，不具備申請領(lǐng)取施工許可證。依據(jù)《建筑法》第64條規(guī)定，“未取得施工許可證……未經(jīng)批準擅自施工的，責(zé)令改正，對不符合開工條件的責(zé)令停止施工”。

（2）施工合同無效難以結(jié)算價款。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，“建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)”的，建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認定無效。合同無效，難以通過審計，將導(dǎo)致難以正常結(jié)算。

（3）可能被迫修改PPP合同價格。如果在PPP項目采購后再進行施工總承包招標(biāo)，則施工總承包招標(biāo)的工程價格往往低于PPP項目合同中的工程價格。鑒于目前PPP項目合同通常約定的工程計價方式是按實按定額下浮一定比例結(jié)算，這就意味著社會資本可獲得的政府補貼或可用性缺口補貼降低。

綜上，如項目公司（SPV）對施工總承包不進行二次招標(biāo)，后果相當(dāng)嚴重。PPP項目是否可以不進行施工總承包招標(biāo)就成了擺在包括施工總承包方在內(nèi)的所有PPP社會資本面前的重要問題。

2 PPP項目采購

PPP項目應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)等方式進行采購，但PPP項目采購的不是施工總承包。

《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第四條規(guī)定：PPP項目采購方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》第（十二）條規(guī)定，以及《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》第一條規(guī)定，特許經(jīng)營、政府購買服務(wù)是PPP主要方式。

《政府購買服務(wù)管理辦法（暫行）》第十七條規(guī)定，采用政府購買服務(wù)方式的，“購買主體應(yīng)當(dāng)按照政府采購法的有關(guān)規(guī)定，采用公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源采購等方式確定承接主體”?！墩少徃偁幮源枭滩少彿绞焦芾頃盒修k法》第三條規(guī)定，政府購買服務(wù)項目“可以采用競爭性磋商方式開展采購”。

《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十五條規(guī)定：“實施機構(gòu)……應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營項目建設(shè)運營標(biāo)準和監(jiān)管要求明確、有關(guān)領(lǐng)域市場競爭比較充分的，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式選擇特許經(jīng)營者。”

政府購買服務(wù)采購的是服務(wù)，不包括施工總承包?！墩少彿ā返诙l規(guī)定：“本法所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。”“本法所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。”施工總承包即是工程。

特許經(jīng)營項目的采購是要授予社會資本特許經(jīng)營權(quán)，不包括施工總承包?！痘A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第三條規(guī)定：特許經(jīng)營是指“政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。”也就是說，特許經(jīng)營權(quán)是政府依法授予社會資本在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益的權(quán)利。特許經(jīng)營權(quán)的核心是社會資本對基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)占有、使用和收益的權(quán)利。特許經(jīng)營權(quán)的前提是需要政府行政許可。基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)工程顯然無需政府特別許可即可實施。

PPP項目社會資本采購時也普遍不具備施工總承包招標(biāo)條件。依據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第八條規(guī)定：“依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目，應(yīng)當(dāng)具備下列條件才能進行施工招標(biāo)：……（二）初步設(shè)計及概算應(yīng)當(dāng)履行審批手續(xù)的，已經(jīng)批準……”目前PPP項目社會資本采購時大都沒有規(guī)劃許可及初步設(shè)計審批，不具備進行施工總承包招標(biāo)的條件。

PPP項目通過招標(biāo)等方式采購，并不意味著PPP項目下施工總承包也同時走完了法定采購手續(xù)。

3 風(fēng)險規(guī)避

PPP項目中施工總承包必須進行招標(biāo)，除非以下特殊情況。

招標(biāo)法規(guī)定基礎(chǔ)設(shè)施及公用設(shè)施施工必須進行招標(biāo)。《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須進行招標(biāo)。

依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定，必須進行招標(biāo)的其他項目的范圍只有法律、國務(wù)院及國務(wù)院發(fā)展計劃部門能夠制定。目前法律、國務(wù)院及國務(wù)院發(fā)展計劃部門規(guī)定施工不招標(biāo)只有如下幾種情況：

（1）涉及國家安全、國家秘密、搶險救災(zāi)或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進行招標(biāo)的項目（《招標(biāo)投標(biāo)法》第66條）；

（2）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以下的（同《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準規(guī)定》第七條）；

（3）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)（《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第9條，下同）；

（4）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；

（5）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；

（6）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；

（7）國家規(guī)定的其他特殊情形（目前無）。

根據(jù)上述規(guī)定，PPP項目施工總承包只有符合以下情況方可不招標(biāo)：

（1）PPP項目采用了特許經(jīng)營方式；

（2）社會資本是通過招標(biāo)方式選擇的，社會資本（或者其聯(lián)合體成員）具有相應(yīng)工程資質(zhì)。

結(jié)合以上分析，為了避免PPP項目施工總承包二次招標(biāo)風(fēng)險，必須確保PPP項目施工總承包依法可以不招標(biāo)，應(yīng)該在PPP實施方案、PPP采購文件及PPP項目合同中及PPP社會資本采購時采取如下風(fēng)險應(yīng)對措施：

（1）采用公開招標(biāo)方式選擇PPP社會資本。

（2）項目包含特許經(jīng)營方式。如將PPP項目策劃成非經(jīng)營性項目，全部靠政府購買服務(wù)來付費。這一方面沒有挖掘PPP項目潛力，加大政府財政負擔(dān)，另一方面也徒增了二次招標(biāo)風(fēng)險。將PPP項目策劃成準經(jīng)營性項目或經(jīng)營性項目，以特許經(jīng)營收入作為項目部分和全部現(xiàn)金流來源，往往就可以避開上述風(fēng)險。事實上，大多數(shù)PPP項目都可以包含特許經(jīng)營成分。

（3）施工總承包方盡量作為社會資本部分出資。目前大多數(shù)PPP項目中，施工總承包名義上是社會資本，實質(zhì)上卻只負責(zé)建設(shè)，不負責(zé)出資和籌資。好處是避免內(nèi)部繁瑣的審批。壞處是有二次招標(biāo)風(fēng)險，且喪失PPP項目的主導(dǎo)權(quán)，在項目公司（SPV）中毫無話語權(quán)，難以培養(yǎng)施工+融資的能力，長此以往將難以在PPP市場領(lǐng)域立足。

（4）在符合法律規(guī)定的施工總承包可以不招標(biāo)情形的前提下，請當(dāng)?shù)卣畢f(xié)調(diào)招標(biāo)主管部門事前確認PPP項目施工總承包無需招標(biāo)，并根據(jù)確認情況，進一步完善相關(guān)文件。

4 結(jié)語

通過對招投標(biāo)、政府采購及PPP項目等相關(guān)政策法規(guī)的介紹分析，結(jié)合目前PPP項目的具體情況提出建議，筆者認為，在PPP項目采購中如果能依法對施工總承包可以不進行招標(biāo)，將為政府方與社會資本方提供良好的合作基礎(chǔ)，也為推進項目盡快落地提供積極因素。

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淺談PPP項目中施工總承包的二次招標(biāo)